A distanza di quasi due anni dall’inizio della pandemia, pur assistendo a un’evidente ripresa dell’intero sistema economico, permangono situazioni che simboleggiano gli effetti postumi della crisi. Tra i fattori di evidente difficoltà per le aziende emergono lo shortage e il caro materie prime, recentemente aggravati dall’impennata delle commodity energetiche. Incidendo sull’equilibrio dei contratti tra le parti, la situazione rende problematici i rapporti commerciali già in essere, rischiando altresì di incidere sugli accordi futuri fino ad arrivare a minare la sicurezza degli approvvigionamenti. Questo impedimento oggettivo, che sta penalizzando numerose imprese, crea non poche tensioni in un momento già altamente sensibile.

Come è possibile risolvere il problema? E cosa dobbiamo sapere prima di sottoscrivere un accordo? Premesso che ogni contratto è un mondo a sé, quelli in essere, come quelli in fieri e futuri, andranno plasmati tenendo presente le reali esigenze delle due parti. Proviamo quindi a capire come muoverci in uno scenario dove lo sbilanciamento può comportare effetti fortemente indesiderati: l’eccessiva onerosità del contratto a carico di una Parte rischia di disequilibrare l’accordo, contravvenendo così ai principi generali sanciti in ambito mercantile.

La clausola di revisione prezzi

In primo luogo, è necessario distinguere tra carenza di materie prime e aumento dei prezzi. Nel primo caso, andrà valutato se la difficoltà di reperimento (delle materie prime o dei componenti) che ha causato il ritardo della consegna dei prodotti possa essere considerata come evento straordinario, imprevedibile e non imputabile al venditore, sicché questi possa risultare non responsabile di inadempimento. Nel caso in cui tale responsabilità non possa essere esclusa (o almeno limitata) andranno valutate attentamente le conseguenze del suo operato, con la possibile applicazione di penali da ritardo e un configurabile risarcimento del danno. Diverso, invece, è il caso che prevede un notevole aumento dei prezzi delle materie prime. Negli ultimi due anni abbiamo assistito a un rincaro che ha superato anche i 100 punti percentuali per alcune materie plastiche. Cosa accade quando si verifica una situazione simile? La prestazione è esigibile, ma sicuramente il costo è più elevato per il venditore che, per far fede all’obbligo contrattuale, potrebbe subire un danno economico pesante. Qualora il contratto prevedesse una clausola di revisione prezzi, con un incremento automatico del prezzo del prodotto connesso alla variazione del costo delle materie prime, il problema sarebbe facilmente risolto, perché il venditore potrebbe rinegoziare il prezzo finale alla luce dei rincari. Cosa accade, invece, se questa clausola non c’è? Si aprono scenari molto differenti tra loro e bisognerà far riferimento ai principi del codice civile.

Le sopravvenienze sperequative

Partiamo da uno scenario base e generico che riguarda la prestazione, ovvero l’obbligo che ha una Parte nei confronti dell’altra. In questo ambito analizziamo il concetto di “eccessiva onerosità sopravvenuta”. Il codice civile, con l’articolo 1467, offre la possibilità a una delle parti di risolvere il contratto. In particolare, negli accordi che prevedono un’esecuzione continuata, periodica o differita, il sopraggiungere di un avvenimento straordinario e imprevedibile – che riesca a provocare una situazione tale da rendere la prestazione eccessivamente onerosa – può portare alla risoluzione del contratto. La parte svantaggiata, infatti, dimostrando di trovarsi in una condizione che le provochi un danno, ha il diritto di sciogliere l’accordo; la controparte, però, potrà chiedere una modifica equa delle condizioni. Questo perché? Se da un lato, infatti, la legge tutela la parte svantaggiata, non è corretto che la controparte subisca un danno derivante dalla mancanza di prestazione già stabilita. Pertanto, rinegoziando l’accordo, si può trovare un nuovo punto di equilibrio. Si parla, dunque, di eccessiva onerosità sopravvenuta per una Parte.

Ma come si stabilisce questo limite? È necessario che si venga a creare una notevole alterazione nel rapporto originario. La parte che richiede la modifica, infatti, dovrà dimostrare di essere impossibilitata a trarre una qualsivoglia utilità nel rapporto commerciale concluso (l’accordo sottoscritto). E questo si verifica con il sopraggiungere di eventi straordinari e imprevedibili. È poi fondamentale che l’eccessiva onerosità sopravvenuta abbia un ampio spettro di applicazione. Non deve trattarsi della condizione del singolo, ma deve colpire una platea più ampia, dovendosi quindi collocare in un ambito di difficoltà oggettiva, riscontrabile presso qualsiasi debitore, e tale da modificare il valore di mercato della prestazione. In altre parole, l’aggravio economico della prestazione deve riguardare tutta quella tipologia di venditori. La Parte va quindi protetta contro un rischio eccezionale causato da un turbamento straordinario non prevedibile, e lo ribadisce l’art. 1467 del codice civile, quando concede alla parte svantaggiata la possibilità di invocare la risoluzione, a meno che non vi sia una rettifica proposta dalla controparte che porti a una modifica delle condizioni contrattuali.

Fornitura e appalto privato

In un contratto di fornitura, la norma stabilisce che un soggetto (fornitore o somministratore) si obbliga a eseguire in favore di un cliente una fornitura di determinati beni a fronte del pagamento di un corrispettivo. Nel momento in cui si stipula il contratto si cristallizza una situazione economica tra le parti. Solitamente, però, è buona regola prevedere anche una clausola particolare secondo la quale il verificarsi di aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della manodopera può portare a una rinegoziazione dell’accordo. Se la clausola non c’è, si farà riferimento all’interpretazione degli articoli del codice civile, come vedremo nel seguito. Nel caso degli appalti privati, invece, arriva sempre in soccorso l’art. 1664 del codice civile che prevede una revisione del prezzo nel caso in cui circostanze imprevedibili portino a un aumento o diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto.

È pur vero che, in questo caso, la revisione è parziale, e viene concessa solo per la differenza che eccede il decimo del prezzo. Però è effettiva ed è prevista, dunque esiste una tutela. Salvo diverso accordo tra le parti, la revisione negli appalti è attivabile solo se si riesce a dimostrare che le materie prime, e/o i fattori produttivi necessari per l’esatto adempimento delle obbligazioni, abbiano subito un’imprevedibile variazione di costo (oltre un decimo, di cui sopra). Ma come si dimostra la variazione dei costi? Salvo diverso accordo tra le parti, la prova può essere fornita con ogni mezzo: presunzioni derivanti dalla “comune esperienza” (come stabilito dalla Cassazione in una sentenza del 1986), da una consulenza tecnica, da un prezziario ufficiale, come ad esempio, le rilevazioni delle Camere di Commercio o dell’Istat e gli indici delle principali borse merci e materie prime.

La buona fede nella rinegoziazione

Cosa accade se non abbiamo previsto una clausola di salvaguardia o se il nostro accordo non rientra in nessuna fattispecie prevista dal codice? Arriva in nostro aiuto la Suprema Corte di Cassazione. Nel luglio del 2020, con una relazione tematica (nr. 56), l’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di Cassazione ha evidenziato un aspetto molto sensibile della questione. Nel codice civile, con poche eccezioni, non è previsto il cosiddetto “rimedio”. Si dà, cioè, la possibilità di risolvere il contratto, ma con troppa facilità si passa allo “smantellamento” dell’intesa. In realtà, oggi più che mai, bisognerebbe trovare una soluzione per tutte le fattispecie contrattuali capace di soddisfare entrambe le parti ed evitare il blocco dei rapporti commerciali. Quando l’equilibrio del rapporto tra le parti appare snaturato, si deve provare comunque a procedere: la parte danneggiata dal sopraggiungere dell’evento (aumento dei prezzi) deve avere comunque la possibilità di chiedere una rinegoziazione.

La rinegoziazione, tuttavia, non è sempre prevista dagli articoli del codice civile, ma solo in casi specifici, come negli appalti privati. Ebbene, la Cassazione fa ricorso all’articolo 1374 codice civile, secondo cui è possibile integrare la volontà delle parti sulla base della legge, degli usi e dell’equità. Dunque, bisognerà agire secondo equità, correttezza contrattuale e buona fede, portando così l’altro contraente alla rinegoziazione: in particolare, si spinge sul concetto di buona fede, alla base di ogni fase contrattuale, che richiama anche l’articolo 2 della Costituzione, dove è sancito come ciascuno dei contraenti debba salvaguardare l’interesse dell’altro (principio di solidarietà), nei limiti del proprio sacrificio, logicamente. Ed è quindi grazie alla buona fede che si configura una rinegoziazione del contratto, rappresentando quel passaggio necessario che riuscirà ad adattare il contratto alla situazione imprevedibile e straordinaria. Sottrarsi all’obbligo di ripristinare l’equilibrio contrattuale rappresenterà una grave violazione. Forse questo concetto della buona fede può sembrare troppo teorico e poco concreto. Tuttavia, sempre più Corti, nell’ultimo anno, stanno ricorrendo a tale principio per risolvere i casi tra le parti.

La clausola di hardship

Ampliamo l’ambito di operatività, e ipotizziamo anche un accordo extra territoriale, tra un’azienda italiana e un partner straniero. Solitamente, i contratti commerciali internazionali prevedono sempre una clausola di forza maggiore e, sempre più spesso, anche la clausola di hardship. Se la prima è ampia e ben definita – nonché conosciuta da tutti – la seconda, che disciplina il principio dell’eccessiva onerosità, non sempre trova un riconoscimento generalizzato nei vari ordinamenti nazionali, dove vige il principio di immodificabilità degli accordi contrattuali, a meno che non sia espressamente previsto. L’hardship è fondamentale nei rapporti internazionali perché, disciplinando le ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta, tutela le parti qualora la prestazione di una delle due diventi troppo onerosa, provocando un sacrificio sproporzionato a vantaggio dell’altra in seguito al verificarsi di un evento successivo alla conclusione del contratto. Ma quali sono gli eventi che alterano sostanzialmente l’equilibrio del contratto? L’aumento dei costi della prestazione di una delle parti o la diminuzione del valore della controprestazione, ma anche il ribasso del valore del prodotto finito, una variazione delle imposte o dei dazi doganali…

Che cos'è la clausola hardship
La clausola hardship, con una struttura trifasica, individua un fatto che può alterare l’equilibrio e, contemporaneamente, stabilisce i rimedi per risolvere l’impasse: in primis, viene definito l’evento di hardship (rialzo del costo delle materie prime) e successivamente vengono stabilite le modalità di accertamento del fatto (ovvero modo e tempo di comunicazione tra le parti dell’evento sopraggiunto, prima di procedere con la rinegoziazione). Infine, verrà normata la modalità attraverso la quale le parti potranno giungere a un nuovo negoziato per adattare le sopravvenute condizioni alla nuova situazione. Tuttavia, per poter chiedere l’applicazione delle clausole hardship è necessario che l’evento sia successivo alla conclusione del contratto (o, qualora esistente, non noto alla parte), non prevedibile ed estraneo alla sfera di controllo della parte “svantaggiata” che invoca l’hardship. Infine, è fondamentale che non rientri nell’alea di rischio assumibile dalla parte: esistono infatti dei contratti che, ex ante, prevedono una serie di rischi. Questi, dunque, non potranno essere successivamente considerati fattori di modifica contrattuale.

Trattandosi di clausole molto articolate, le parti solitamente recepiscono, nell’accordo, una o più clausole-tipo, facendo richiamo ai testi normativi. Spesso si usano, come modello, le soluzioni previste nei Principi UNIDROIT sui contratti commerciali internazionali. Ad esempio, l’articolo 6.2.3. dei Principi stabilisce che la parte svantaggiata potrà chiedere la rinegoziazione del contratto, mantenendo comunque in essere la prestazione stabilita. L’eventuale interruzione prima della rinegoziazione è però considerata inadempienza. Nel caso in cui la “trattativa” tra le due parti non vada a buon fine entro un termine ragionevole, ognuna delle due potrà rivolgersi al giudice: questi, accertando un’ipotesi di hardship, potrà decidere di risolvere il contratto o di modificarlo per ritrovare un nuovo equilibrio. Se le parti, invece, non hanno scelto la legge applicabile al contratto e non sono previste clausole di hardship, verranno applicate le norme di diritto internazionale privato.

Prevedere l’imprevisto

La crisi pandemica rappresenta un evento eccezionale e le scelte di contenimento, con il contestuale aumento dei prezzi delle materie prime, hanno portato a uno squilibrio rilevante. Numerosi contratti non sono stati rispettati, con prestazioni non adempiute e scompensi tra le parti. Le condizioni operative, sicuramente definibili non normali, rappresentano però il passato e i rimedi sono dunque attivabili per quanto già posto in essere. Per il futuro, invece, il discorso diventa più complesso: oggi, alla luce di quanto accaduto, l’aumento dei prezzi delle materie prime non è più imprevedibile e dunque sarà necessario disciplinare gli effetti di possibili imprevisti facendo tesoro di quanto la storia ci ha insegnato. Nei contratti, quindi, si inseriscano sempre clausole specifiche di revisione dei prezzi e di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, specificando anche le percentuali di aumento considerate eccessive. Per i contratti già sottoscritti, invece, si invii una comunicazione via PEC alla controparte chiedendo di dar subito avvio alla rinegoziazione.

Straordinario & imprevedibile

L’evento che porta alla risoluzione contrattuale deve essere straordinario e imprevedibile: straordinario, ovvero extra ordinario, non rientrante nel vivendo giornaliero; imprevedibile, cioè lontano dall’immaginario delle parti nel momento del perfezionamento dell’accordo. Secondo la Corte di Cassazione, il concetto di straordinarietà ha una natura obiettiva che qualifica un evento funzionalmente ad alcuni elementi misurabili (frequenza, dimensioni, intensità), pertanto per definire un evento straordinario è necessario fare riferimento a indagini statistiche e quantitative. Chiediamoci, quindi, quante volte si è verificata una pandemia globale nell’ultimo secolo? La statistica oggettivamente ci permette di ricondurre il Covid-19 al concetto di straordinarietà. Differentemente, l’imprevedibilità non segue una ragionevolezza previsionale e ha quindi natura prettamente soggettiva, eventualmente applicabile dalle Corti.